El Tribunal Supremo ha abusuelto al hijo de un acusado por el delito de homicidio en grado de tentativa porque sólo acompañaba a su padre en el momento en el que este disparó con una escopeta, y no puede ser condenado solo por el hecho de estar presente en el lugar de los hechos siendo nula su participación en los hechos.

Fue tras una discusión en una feria cuando el acusado y su hijo se dirigieron al domicilio de las víctimas y tras salir éstas a la calle, el acusado les disparó con una escopeta de caza.

La Audiencia condenó en 2021 al recurrente como cómplice por participar en los hechos, pero nada se dice sobre en qué consistió tal participación, no se indica cuál es la conducta concreta más allá de la de estar presente, ni que la conducta estuviera dotada de cierta relevancia o eficacia; no consta actuación alguna de tipo auxiliar o secundario que coadyuvara a la actuación de su padre, ni siquiera el mero carácter intimidatorio por el hecho de estar allí.

El hijo ni siquiera portaba la escopeta que permitió al agresor disparar dos tiros; su intervención se limitó a estar allí, acompañando a su padre, sin contacto con el arma de fuego, sin proferir las expresiones amenazantes que llevaron a la víctima a abrir la puerta de su domicilio y, en definitiva, sin realizar ningún acto de apoyo -necesario o no necesario- para asegurar o facilitar la ejecución.

La complicidad no puede construirse con la simple referencia locativa que proporciona la conclusión probatoria de que el hijo se hallaba en el lugar de los hechos; como dice el fiscal, el cómplice nunca tuvo el poder de hacer cesar el «iter criminis» o de interrumpir la lesión del bien jurídico.

Entenderlo de otro modo y extender el alcance de la complicidad a cualquier actividad, por irrelevante que fuere, siempre que se lleve a cabo por quien conoce la perpetración del delito, provocaría en palabras del Supremo una indeseable hipertrofia de la categoría y el incumplimiento del principio de legalidad, por ampliación indebida de los términos del precepto penal que la define, llegando así a perderse el verdadero fundamento punitivo de la figura del cómplice, que no es otro que el expuesto por la denominada «doctrina del favorecimiento», que encuentra justificación a esta forma de participación y a su castigo, en el incremento del riesgo, la intensidad y mayor peligro de lesión del bien jurídico protegido por la norma penal tipificadora de la infracción.

Para que concurra complicidad se precisa de un concierto previo o por adhesión; un elemento intencional, caracterizado por la voluntad del cómplice de participar, contribuyendo a la consecución de un acto conocidamente ilícito; y la aportación por el cómplice de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del fin común.

«Estar ahí» no es suficiente para sentar las bases fácticas de la complicidad; no basta con conocer y querer el delito, sino que hay que contribuir al mismo.

• Fuente: Diario La Ley
• Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 123/2023 de 23 Feb. 2023, Rec. 1578/2021: S_TS_23_2_2023.._

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